Relembrando Respostas – 13/6/2008

Respostas – 13/6/2008

As perguntas abaixo foram selecionadas e respondidas pelo professor Costa Machado entre os e-mails enviados para a seção “Pergunte ao advogado”.

Limitação do poder e separação de poderes

“Duas dúvidas sobre ‘esses ilustres desconhecidos’:
a) ‘…limitação do poder por meio da separação de poderes…’: entendo estarmos nos referindo a algo que nada mais é senão a separação das funções estatais, por ser o poder uno, indivisível. Se assim é, não mantemos, por simplificação e sem ‘juridiquês’, a confusão ao igualarmos os dois conceitos?
b) ‘…também conhecidos como direitos humanos ou direitos fundamentais’: são realmente a mesma coisa?”

(Heitor Losekann)

Caro Heitor, ainda que se trate de conceitos de conteúdo semelhante, é possível verificar, sob o ponto de vista histórico, que “limitação do poder” e “separação de poderes” são realidades que não se confundem necessariamente. Antes de mais nada, porque a doutrina da separação de poderes (Montesquieu) e sua implementação pela via constitucional (constitucionalismo) são fenômenos da modernidade, próprios do contexto da construção do Estado de Direito. Já a idéia de limitação do poder pode ser encontrada em todas as declarações de direitos anteriores às constituições (declarações francesa – 1789; Virgínia – 1776; “Bill of Rights” inglesa – 1689; “Petition of Rights” – 1628; a Magna Carta – 121; as cartas de franquia medievais anteriores e posteriores ao séc.XIII). Como se vê, o reconhecimento dos direitos fundamentais pelo Estado sempre representou “limitação do poder”, mas não obrigatoriamente a “separação de poderes”, que só se concretiza com o surgimento das constituições, do Estado de Direito e da instituição da democracia como forma moderna de convívio político. Já no que concerne à segunda indagação, é preciso esclarecer que a locução “direitos humanos” é mais intensamente utilizada no contexto do direito internacional (tratados e convenções internacionais), enquanto que a locução “direitos fundamentais” é mais empregada no plano do direito interno (nas constituições dos estados nacionais). Em essência, trata-se de uma mesma realidade jurídica, havendo até quem fale de “direitos humanos fundamentais”.

 

Direitos individuais, garantias e direitos fundamentais

“Afinal de contas, qual é a diferança entre direitos individuais, garantias e direitos fundamentais?”
(Franco Nalini)

Caro Franco, de uma forma simplificada, o que se pode dizer para responder à pergunta que você formula – e aproveitando-me das suas próprias palavras – é que os “direitos fundamentais” correspondem ao gênero de que são espécies os “direitos individuais” e as “garantias”. Quanto ao gênero (“direitos fundamentais”), parece interessante esclarecer que tal categoria de direitos é também denominada “direitos humanos” ou “direitos do homem”, valendo lembrar que essas locuções são mais utilizadas no plano do direito internacional do que no plano dos direitos internos dos estados, em que a locução “direitos fundamentais” é bastante aceita e utilizada. Já no que diz respeito às espécies, o que se deve ressaltar é que os “direitos” se distinguem das “garantias”, mas também que não é nada fácil separar essas duas realidades jurídicas.

“Os ‘direitos individuais’ (vida, liberdade) convivem
com os ‘direitos sociais’ (saúde, educação) e com os ‘direitos de solidariedade’ (informação, meio ambiente)”

De qualquer modo, e ainda simplificadamente, vou tentar estabelecer as diferenças: os “direitos” correspondem às prerrogativas (que a Constituição nos dá) para que desfrutemos diretamente daqueles bens jurídicos que nos são mais caros e que a Constituição prevê, como a vida, a integridade física, a liberdade de ir e vir, a de expressão, a de culto, a de reunião, a saúde, a educação, a informação, o meio ambiente ecologicamente equilibrado; as “garantias” correspondem às prerrogativas (que a Constituição também nos dá) de utilização de uma série de ferramentas jurídicas para fazer valer os direitos que estejam sendo desrespeitados, ou obstaculizados em seu exercício, quer pelo Estado, quer por qualquer particular, constituindo exemplos dessas ferramentas o direito de petição, o direito de acesso ao Judiciário (aliás, a própria existência do Poder Judiciário é uma garantia), o direito de defesa num processo, o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação popular, etc.

O que se percebe, portanto, é que os “direitos” são prerrogativas-fim (fins em si mesmas: gozar da liberdade, de saúde, de informação), enquanto que as “garantias” são prerrogativas-meio (ferramentas para fazer valer, ou tornar realidade, as prerrogativas-fim). Por último, registre-se que dentro da espécie “direitos”, os “direitos individuais” (vida, liberdade) convivem com os “direitos sociais” (saúde, educação) e com os “direitos de solidariedade” (informação, meio ambiente), as três classes compondo o que se tem chamado de as “três gerações” dos direitos fundamentais.

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